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„Wo der Gewähre fehlt, fehlt nicht der Strick“

Über den Gewährschaftszuge

Eine Fahrnisverfolgung war im Mittelalter der Vorläufer einer strafrechtlichen Klage um Fahrnisgut (= tragbare Habe). Sie geht auf die Diebstahlsverfolgung zurück. Die Art, wie sich aus dem Strafverfahren die Sachverfolgung ablöst, läßt sich hier deutlich erkennen, so daß man auf diesem Gebiet einen tieferen Einblick in das mittelalterliche Rechtswesen werfen kann.

Beschreibung

Schon in der europäischen Frühzeit gibt es die Unterscheidung zwischen dem Vorgehen gegen den kundbaren und gegen den nicht kundbaren Diebstahl (röm. furtum manifestum und nee manifestum). Das erstere, bei dem der Dieb auf der Tat ergriffen und durch die Tat selbst überführt wird, ist zweifellos das ältere. Die zweite Form setzt bereits einen förmlichen Rechtsgang mit Beweisverfahren voraus; doch war schon in antiker Zeit eine Diebstahlsbezichtigung gegen den noch zu überführenden Täter zulässig. Sie ist nicht geeignet, sich zum sachverfolgenden Verfahren zu entwickeln. Sie führt bestenfalls, wenn der Dieb die Sache noch hat, und erst mittelbar, zu deren Wiedererlangung; niemals kann so die schon in dritter Hand befindliche Sache getroffen werden.

Kundbarer Diebstahl

Anders beim kundbaren Diebstahl. Hier lassen sich mehrere Stadien verfolgen:

  • 1. die Ergreifung des Diebes und der Sache bei der Tat
  • 2. die Verfolgung und Ergreifung des Diebes und der Sache auf der Flucht,
  • 3. die Nachsuchung nach der gestohlenen Sache und deren Ergreifung im Hause des Diebes
  • 4. die Ergreifung der Sache an drittem Ort (röm. vindicare, urspr. nehmen).

Handhafte Tat

Die kundbare Missetat, insbesondere der kundbare Diebstahl, wird von den Quellen als »handhafte Tat« bezeichnet (zuerst ags. æt hæbhendre handa; fur, sit handhabbenda, sit non handhabbenda). Sie liegt vor, wenn der Täter noch die Spur der Tat in der Hand trägt, der Totschläger die blutige Waffe, der Dieb die gestohlene Sache. Zur Geltendmachung dieses Tatbestandes ist jedoch dessen Verlautbarung erforderlich.

Wer die Tat wahrnimmt, soll einen lauten Ruf erheben, das Gerüfte (ahd. kihruoft, mhd. gerüfte, mnd. gerüchte, fries. skrichte); wer dieses vernimmt, muß zur Hilfe herbeieilen. Damit ist die Tat kundbar, der Täter ipso jure friedlos; angesichts der Schreimannen kann der Ergriffene sofort getötet werden. Der Bestohlene nimmt sein Gut ohne weiteres an sich. Die spätere Entwicklung beseitigt das Tötungsrecht; der Täter wird gebunden, mit den Zeichen der Tat auf dem Rücken, vor ein Notgericht geführt, das zur jähen Tat berufen wurde, und dort vom Verletzten mit den Schreimannen als Eidhelfern überführt. Antwort und Beweis bleibt auch jetzt dem Täter abgeschnitten, der Bestohlene erhält seine Sache ohne weiteres zurück.

Verfahren mit Spurfolge

Als handhafter Täter gilt auch, wer auf der Flucht der Tat ergriffen wird. Hierzu ist erforderlich, daß die auf das Gerüfte herbeigeeilte Schar (bei den Franken trustis) die Spur des Diebes verfolgt. So geht das Verfahren auf handhafter Tat in das "Verfahren mit Spurfolge" über, das sich auch gegen einen nicht handhaften Dieb kehren kann, nämlich dann, wenn es nicht gelingt, den Fliehenden einzuholen und zu ergreifen.

Gelangt die Schar auf der Spur binnen drei Nächten an ein Haus, so kann der Bestohlene Haussuchung begehren. Diese findet unter altem Formalismus statt, dem universalgeschichtliche Bedeutung zukommt. Verweigert der Hausherr die Nachsuchung, so liegt darin Leugnung des Besitzes. Der Spurfolger mag jedoch trotzdem gewaltsam eindringen. Findet er die Sache dann nicht, so wird er bußfällig; findet er sie, so kann er sie an sich nehmen, und der Hausherr ist als Dieb überführt. Ursprünglich dürfte das Gleiche für jeden Besitzer gegolten haben, bei dem die Sache, wenn auch nach freiwillig gestatteter oder ohne Haussuchung, auf der Spurfolge binnen drei Nächten vorgefunden wurde.

Diebstahlsverdacht

In historischer Zeit trat jedoch bereits eine Milderung ein. Man rechnete mit der Möglichkeit, daß der Hausherr oder Besitzer nicht der Täter ist, sondern aus dritter Hand die Sache erhalten hat. Deren Dieblichkeit zwar steht wie die Tatsache des Diebstahls oder Raubes infolge des Gerüftes und der Spurfolge unleugbar fest. Aber der Besitzer kann den Diebstahlsverdacht von sich abwälzen durch Benennung seines Vormannes, des Dritten (Dritthandverfahren). Es kommt zum Schub auf den Gewährsmann, auf die dritte Hand. Mit andern Worten: das Verfahren gegen den Inhaber wandelt sich einstweilen in ein objektives Verfahren um. Die Sache ist dieblich; sie muß er herausgeben. Der persönliche Diebstahlsvorwurf wird suspendiert bis zu einem gerichtlichen Termin. Hier mag der Beklagte seinen Gewährsmann stellen und ihm die Sache mit dem darauf lastenden Diebstahlsvorwurf zur Verantwortung zuschieben.

Sachverfolgung

Damit war der Weg eröffnet für ein Verfahren, bei dem die Sachverfolgung noch weiter in den Vordergrund trat. Wenn derjenige, bei dem die Sache ergriffen wurde, nicht notwendig der Dieb zu sein brauchte, dann war es auch nicht nötig, an dem Erfordernis festzuhalten, dass gerade er aufgrund der Spur als der in erster Linie Diebstahlsverdächtige erscheine. Es wird statthaft, die Sache auch dann, wenn die Spurfolge versagt, bei dem Besitzer zu ergreifen, zunächst vermutlich in solchen Fällen, in denen sie nur formell nicht in Ordnung war, also vielleicht längere Zeit als drei Tage beansprucht hatte. Die Tat ist auch jetzt auf Grund des Gerüftes kundbar. Aber es fehlt an einer formellen Feststellung dieser Notorietät.

Es fehlt auch ander formellen Identitätsfeststellung, da die Spurfolge außer Betracht bleibt. Darum muß der Kläger mit den Schreimannen als Eidhelfern den Beweis des Diebstahls und durch manifesta signa, in erster Linie durch die Marke, den Identitätsnachweis noch erst erbringen. Darum darf er weiter die Sache noch nicht endgültig an sich nehmen, sondern er ergreift nur durch Handanlegung symbolisch Besitz von ihr, indem er gleichzeitig durch einen Voreid (Gefährdeeid) sich zur Führung dieser Beweise erbietet und dem Beklagten Sicherheit gewährt, daß das Herausgabebegehren ohne Gefährde gestellt sei.

Anefangsverfahren

So erwächst aus dem Spurfolgeverfahren das "Anefangsverfahren", indem symbolische Besitzergreifung und Voreid an Stelle der Spurfolge treten. Die Handanlegung erfolgt in formeller Weise, bei Tieren regelmäßig am rechten Ohr, wo sich die Hausmarke befand. Im späteren Recht wird sie vielfach, wie auch das Gerüfte, vor Gericht wiederholt oder von des Richters Urlaub abhängig gemacht; nach skandinavischen Recht ist das Herbeirufen von Nachbarn erforderlich. Auch beim Anefang kommt es zum Dritthandverfahren. Mit dem Zurücktreten der Spurfolge, die vielfach zu einem polizeilichen Ermittlungsverfahren umgestaltet wird, wird gerade er technisch so bezeichnet.

Dadurch, daß der Anefangskläger die Sache nicht alsbald endgültig zurückbekommt, ergibt sich ein Unterschied gegenüber dem Spurfolgeverfahren. Während der Spurfolger, der die Sache mit sich nimmt, geloben muß, sie zum gerichtlichen Termin vorzubringen, damit der Beklagte sie seinem Gewährsmann zuschieben kann, um von ihm Ersatz des etwaigen Kaufpreises zu erlangen, behält nach den südgermanischen Rechten der Anefangsbeklagte die Sache bis zum Termin und muß seinerseits, z.T. unter Bürgenstellung, geloben, daß er Sache und Gewährsmann zum Termin vorbringen werde. Nach nordischen Rechten wird ein Sequester bestellt.

Gewährschaftszuge

Zum Gewährschaftszuge berechtigte ursprünglich nur kundbarer Erwerb vor Zeugen. Wurde der Verkäufer am Termin durch die Zeugen überführt oder blieb er trotz Ladung aus, so war er der Dieb des Klägers. Dieser erhielt die Sache vom Beklagten, der seinerseits einen Rückgriff auf den Verkäufer hatte. Konnte der Beklagte seinen Vormann nicht überführen, so war er der Dieb ("Wo der Gewähre fehlt, fehlt nicht der Strick"). Zum Unschuldseide kam er nicht; vielmehr stand dem Kläger der Beweis zu, den er durch Helfereid mit den Nachbarn und durch die Merkmale der Sache führte. Mißlang dem Kläger dieser Beweis, so wurde er bußfällig, und der Beklagte blieb im Besitze.

Ursprünglich dürfte nur einmaliger Gewährschaftszug die Regel gewesen sein; in historischer Zeit wird er entweder unbeschränkt zugelassen oder in verschiedener Weise (örtlich, zeitlich oder auf eine bestimmte Zahl von Gewähren) beschränkt. Ursprünglich diente der Gewährschaftszug nur zu der kriminellen Verteidigung und zur Überführung des Gewähren. Die Fälle, in denen er ein vorzeitiges Ende nahm (beschränkter Gewährenzug und Zug auf einen Toten) scheinen jedoch in fränkischer Zeit zu einer Verbesserung der Stellung des Beklagten geführt zu haben. Der Erwerber, der in solchen Fällen seinen Erwerb beweisen konnte, ohne den Gewährsmann stellen zu können, durfte vielfach die Sache behalten.

Einrede

Ferner geben einige Rechte, besonders das altenglische, jedem Erwerber, der öffentlichen Erwerb beweisen, aber seinen Gewährsmann nicht stellen konnte, also des Rückgriffs auf diesen darbte, eine Lösungseinrede, im Mittelalter besonders beim Marktkauf. Er brauchte die Sache nur gegen Ersatz des Kaufpreises herauszugeben. Schließlich wird seit dem 10. Jahrhundert allgemein die Einrede originären Erwerbes zugelassen. Seitdem kommt also der Kläger erst zum Beweise, wenn der Beklagte sein Recht zur Sache nicht dartun kann.

Besitzverlust wider Willen

Zu dieser Entwicklung trug die Tatsache bei, daß man im Laufe der Zeit von den ursprünglichen strengen Voraussetzungen des Anefangs abging. Man fragte nicht mehr, ob im einzelnen Falle das Gerüfte wirklich erhoben war, sondern praesumierte jeden Diebstahl als kundbar, außer wo es offenbar unmöglich war: so wurde bei über See oder von auswärts eingeführten Sachen im westgotischen und niederdeutschen Recht der Anefang ganz ausgeschlossen.

Andererseits wurde das Gerüft auch bei sonstigem Abgang von Vieh (z. B. durch Verirren, durch Raubtiere) erhoben. So war der Anefang wohl von Anfang an bei verirrtem und dieblich behaltenem Vieh zulässig, und von hier aus ergab sich — insbesondere auch infolge des Gegensatzes zu dem Satze "Hand wahre Hand" — die Erstreckung auf alle verlorenen Sachen und überhaupt auf alle Fälle des Besitzverlustes wider Willen, einschließlich der durch Hausangehörige und Handwerker widerrechtlich veräußerten Sachen. So wurde im Mittelalter allgemein die Entwerung zum Klaggrund. Die Klage ist jetzt bürgerliche Klage, die aber im Laufe des Rechtsganges immer noch den Charakter der peinlichen annehmen kann.

Gewerebruch

Auch jetzt noch ist nicht das Eigentum Klaggrund, sondern das im Gewerebruch liegende kundbare Unrecht, das der Drittinhaber Kraft der Offensivwirkung der früheren Gewere gegen sich gelten lassen muß. Hatte also der Eigentümer die Sache verliehen und sie wird dem Entleiher gestohlen, so hat nur dieser die Klage.

Im Mittelalter tritt neben den Anefang eine zweite Klage um Gut, die sich von ihm nur dadurch unterscheidet, daß sie ohne Anschlagen der Sache erhoben wird, daher schlichte Klage genannt. Sie wird auch bei freiwilliger Weggabe der Sache zulässig, geht aber dann nicht gegen den Dritterwerber.

Eine Sonderstellung als Beklagte und Gewährsleute bei der Klage um Gut nahmen Kraft gemeinen Judenrechts, das auf Königsprivilegien und weiter auf das nachtalmudische Recht zurückgeht, die jüdische Bevölkerung ein. Sie brauchten eine von ihnen erkaufte oder zu Pfände genommene gestohlene Sache stets nur gegen Ersatz des darauf Gegebenen herauszugeben, wobei sie ihr Nichtwissen von der Dieblichkeit und die Höhe des Ersatzanspruches auf ihren Eid nehmen durften.

Quellen

  • Deutsche Rechtsaltertümer. Von Jacob Grimm. 4. Ausgabe. 2 Bände. Leipzig 1899. Band II. S. 197 ff.
  • Deutsche Rechtsgeschichte. 2. Bände. (i. Bd. in 2. Auflage). Heinrich Brunner. Leipzig 1906 und 1892. Band II, S. 495 ff.
  • Deutsches Privatrecht. Von Otto Gierke. Hamburg 1905. Band II, S. 553 ff.
  • Die Indogermanen. Ihre Verbreitung, ihre Urheimat und ihre Kultur. Hirt. 2 Bände. Straßburg 1905 — 07. Band II, S. 530, 745 f.
  • Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte. 4. Aufl. Heinrich Brunner. Leipzig, 1910.
  • Lehrbuch der Deutschen Rechtsgeschichte. 5. Auflage. Richard Schröder. Leipzig 1907. S. 90.
  • Reallexikon der indogermanischen Altertumskunde. Schrader. Straßburg 1901. S. 227 f.
  • Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Band 2. Von Johannes Hoops. 1918—1919. S. 2.

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